Il contratto è procedimento: nel Codice civile e nel diritto europeo

1. Il mito del consenso – o della volontà – mi è sempre parso più che un mito una favola. E le favole servono per finalità didattiche, morali, educative ma sono pur sempre finte, inventate, non reali, ambientate in mondi che talvolta sembrano coincidere con quelli reali, ma che non lo sono mai fino in fondo.

Consenso, volontà, accordo: tre categorie che, isolatamente e in modo combinato, assumono un ruolo primario sia nel diritto privato tradizionale che in quello moderno, contaminato, volendo dire così, dal diritto europeo.

Non sono categorie il cui significato può essere dedotto dal senso ordinario che questi sostantivi hanno nella lingua generalmente accolta e per così dire codificata nell’uso (come pure si è fatto e si continua a fare); il loro significato è e deve essere tutto giuridico, plasmato dall’ordinamento, mai con disposizioni definitorie dirette ma dovendosi ricostruirne il senso sulla scorta a tanti indizi, non sempre concordanti, sui quale trovare il loro significato «normativo».

L’errore in cui non si deve cadere è quello che consiste in una valutazione per così dire isolata, monistica, del consenso, della volontà o dell’accordo, come se avessero un rilievo a prescindere dal contesto ordinamentale in cui esprimono la loro operatività.