ISSN 2785-552X

La Responsabilità di Booking per la prenotazione in “struttura fantasma”

Matteo de Pamphilis 31 Marzo 2022

[Tribunale di Modena, sentenza 5 ottobre 2021, est. Ester Russo]

Abstract

Secondo la decisione in commento, l’intermediazione offerta professionalmente agli utenti del sito Booking.com comporta l’attribuzione in capo a Booking delle obbligazioni afferenti al contratto di mediazione, essendo tale fattispecie maggiormente aderente allo schema negoziale adottato dalla piattaforma predetta. Conseguentemente, Booking è responsabile nei confronti degli utenti dei pregiudizi patiti da questi ultimi per il mancato controllo della effettiva operatività della struttura consigliata e per la mancata condivisione di informazioni e circostanze delle quali avrebbe potuto essere a conoscenza usando la dovuta diligenza.

According to the commented decision, the intermediation offered professionally to the users of the booking.com website involves the attribution to Booking of the obligations relating to a mediation contract, as this contractual model is more adherent to that used by the online platform. Consequently, Booking is responsible for the damages suffered by users for its failure to control the actual functioning of the recommended structure and for the failure to share information and circumstances of which – using due diligence – it could have been aware of.

Sommario: 1. La vicenda e le questioni preliminari; 2. Prenotazione online di soggiorni in strutture ricettive e contratto di mediazione; 3. La tutela risarcitoria degli utilizzatori in caso di struttura non operativa.

1. La vicenda e le questioni preliminari

Il giudizio definito, in primo grado, con la decisione in commento [già edita in Giuraemilia.it] è stato promosso da nove attori, persone fisiche, nei confronti di Booking, nota piattaforma online di prenotazioni in strutture ricettive [nella prospettiva degli strumenti di ADR applicati al settore, v. invece S. Casabona, Intermediazione digitale e composizione delle controversie: dall'”alternative dispute resolution” all'”alien dispute resolution”, in Dir. inf., 2017, 497].

Gli attori, tramite il portale Booking, avevano prenotato – con circa sei mesi di anticipo – un soggiorno in una struttura ricettiva sull’isola di Formentera. All’approssimarsi delle date di soggiorno, Booking aveva comunicato la cancellazione della prenotazione [sullo speculare problema del recesso del turista, cfr. L. Ambrosini, Il recesso del turista, in Riv. dir. nav., 2014, 249] e gli attori, autonomamente, avevano accertato che tale cancellazione era stata determinata dall’inesistenza della struttura prenotata. Conseguentemente, i nove avevano dovuto prenotare in tutta fretta un nuovo soggiorno, pagando un prezzo significativamente maggiore e affrontando le difficoltà derivanti dalla necessità di far combaciare le date della nuova prenotazione con quelle dei biglietti aerei già acquistati.

In giudizio, questi ultimi hanno pertanto chiesto il risarcimento del danno patrimoniale, quantificato nella differenza di prezzo tra la nuova prenotazione e quella originaria presso la “struttura fantasma”, nonché del danno non patrimoniale derivante dallo stress seguito alla cancellazione della prenotazione.

La citazione è stata notificata tanto alla società “madre” di diritto olandese, Booking International B.V., quanto alla sussidiaria italiana Booking Italia s.r.l.

Costituendosi in giudizio, la prima ha eccepito la carenza di giurisdizione del giudice italiano, la seconda il proprio difetto di legittimazione passiva, quale mera domiciliataria della società olandese.

L’eccezione di difetto di legittimazione passiva di Booking Italia s.r.l. è stata accolta dal Tribunale, in applicazione dell’art. 17, comma 2, del reg. U.E. 12 dicembre 2012, n. 1215 del Parlamento europeo e del Consiglio, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. A mente della richiamata previsione, «qualora la controparte del consumatore non abbia il proprio domicilio in uno Stato membro ma possieda una succursale, un’agenzia o qualsiasi altra sede d’attività in uno Stato membro, essa è considerata, per le controversie relative al loro esercizio, come avente domicilio in quest’ultimo Stato membro». La succursale italiana non può, dunque, considerarsi parte sostanziale del procedimento, ma mero domicilio della controparte dei consumatori, che è e resta la società “madre” di diritto olandese.

Al contrario, il Tribunale ha rigettato l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice italiano sollevata dalla convenuta olandese in relazione all’art. 11 delle condizioni generali di contratto di Booking, ai sensi del quale il rapporto risulterebbe regolato dalla legge olandese e «qualsiasi controversia derivante da questi termini e condizioni generali e dai nostri servizi dovrà essere sottoposta esclusivamente ai tribunali competenti di Amsterdam, nei Paesi Bassi» (occorre in proposito rilevare che, consultando le condizioni attualmente pubblicate sul sito Booking.com, tale previsione risulta seguita da alcune precisazioni, maggiormente consapevoli dei diritti che la legislazione di stampo europeo riserva in favore dei consumatori).

In ogni caso, il giudice modenese ha ritenuto la richiamata clausola nulla – in primo luogo – per contrasto con le norme imperative di cui al richiamato art. 17, paragrafo 2, reg. U.E. n. 1215/2021, e al successivo art. 18, paragrafo 1, ai sensi del quale «l’azione del consumatore contro l’altra parte del contratto può essere proposta davanti alle autorità giurisdizionali dello Stato membro in cui è domiciliata tale parte o, indipendentemente dal domicilio dell’altra parte, davanti alle autorità giurisdizionali del luogo in cui è domiciliato il consumatore». Più in particolare, il Tribunale ha richiamato il disposto dell’art. 25 del medesimo regolamento, che ammette deroghe negoziali alle norme sulla competenza, purché pattuite in conformità alle ulteriori previsioni di cui agli artt. 15, 19 e 23 del regolamento, che indirizzano tale facoltà di deroga in senso più favorevole al consumatore.

In secondo luogo, il giudice ha qualificato la clausola in discorso come vessatoria ex art. 3, direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori. In proposito, merita di essere precisato che, ai sensi dell’art. 33, comma 2, lettera u), del codice del consumo (di cui al d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206), la clausola che abbia l’effetto di «stabilire come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore» si presume vessatoria sino a prova contraria, che il professionista può fornire principalmente dimostrando che «le clausole o gli elementi di clausola (…) siano stati oggetto di trattativa individuale».

Trattativa individuale che, nelle ipotesi analoghe al caso di specie, non ricorre, essendo l’utente-consumatore chiamato ad accettare “in blocco” le condizioni generali di contratto predisposte unilateralmente dalla piattaforma. A ciò, il Tribunale ha aggiunto una considerazione di analisi economica del diritto, per evidenziare lo squilibrio derivante dalla clausola di deroga del foro: va infatti tenuta a mente «l’esigenza di tutela del consumatore considerato che i diritti di credito che i clienti vantano verso Booking.com consistono sovente in richieste di somme di lieve entità che divengono difficilmente esercitabili davanti ad autorità giudiziarie straniere avuto riguardo agli elevati costi processuali».

Del pari, la clausola è stata reputata inefficace nella parte in cui indicava nella legge olandese quella applicabile al rapporto, alla luce di quanto previsto dall’art. 6, paragrafi 1 e 2, reg. C.E. 17 giugno 2008, n. 593 del Parlamento europeo e del Consiglio, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I), il quale fissa il criterio generale dell’applicabilità al rapporto della legge del paese di residenza abituale del consumatore, prevedendo che le eventuali deroghe pattizie non possano determinare una tutela inferiore per il consumatore stesso. In relazione a ciò, la stessa Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha chiarito che – ai fini della validità della clausola di deroga pattizia alla legge applicabile al rapporto – questa deve contenere l’informativa al consumatore della possibilità di fare comunque affidamento sulla tutela garantita ai sensi del menzionato art. 6, paragrafo 2, reg. Roma I [C. giust., sez. III, 28 luglio 2016, n. 191, in Rass. dir. farm., 2016, 5, 1198].

In conseguenza di quanto osservato, il Tribunale ha potuto preliminarmente dichiarare la propria competenza a decidere nel merito la vertenza, secondo la legge italiana.

2. Prenotazione online di soggiorni in strutture ricettive e contratto di mediazione

Nell’affrontare il merito della decisione, il Tribunale ha dovuto misurarsi con la struttura trilaterale del rapporto intercorrente tra l’utente-consumatore, la struttura ricettiva e la piattaforma di prenotazione online [amplius, sul tema, cfr. F. Mollo, La responsabilità del provider al tempo dei social network (a un ventennio dalla direttiva sul commercio elettronico), in Ciberspazio e dir., 2019, 415; Colangelo e Zeno-Zencovic, La intermediazione on-line e la disciplina della concorrenza: i servizi di viaggio, soggiorno e svago, in Dir. inf., 2015, 43; e, nella prospettiva antitrust, F. Galli, La nullità della clausola “MFN” nei contratti tra agenzie di intermediazione telematiche e imprese alberghiere (art. 1, comma 166, l. 4 agosto 2017, n. 124), in Nuove leggi civ. comm., 2018, 1387; F. Manca, The online hotel booking monitoring exercise, in Antitrust & Public Policies, 2018, 5, 71; G. Cipolla, Hotel online booking sector: the commitments of “Booking” and the most favored nation clauses. a case conducted in cooperation with other national competition authorities, ivi, 2015, 3, 175]. Per meglio comprendere tale strutturazione della relazione negoziale complessa, è opportuno fare riferimento all’art. 1 delle vigenti condizioni generali di contratto pubblicate da Booking.

In tale sede, con un linguaggio diretto, rivolto in termini colloquiali all’utente, si legge «noi (…) forniamo una piattaforma online che consente ai Fornitori di Viaggi di pubblicizzare, commercializzare, vendere, promuovere e/o offrire (dove applicabile) i propri prodotti e servizi per l’ordine, l’acquisto, la prenotazione e il noleggio, e ai visitatori della Piattaforma di scoprire, cercare, confrontare ed effettuare un ordine, una prenotazione, un acquisto o un pagamento (per es. il Servizio di Viaggi). Attraverso l’uso o l’utilizzo del Servizio di Viaggi (per es. effettuando una Prenotazione del Viaggio attraverso il Servizio di Viaggi), instaurerai un rapporto contrattuale diretto (vincolante in termini legali) con il Fornitore di Viaggi presso il quale hai effettuato la prenotazione del prodotto o del servizio (dove applicabile). Dal momento della suddetta Prenotazione del Viaggio, noi faremo esclusivamente da intermediari tra te e il Fornitore di Viaggi (…). Nel prestare il nostro Servizio di Viaggi, divulghiamo i dati che ci sono stati forniti dai Fornitori di Viaggi (…). Sebbene prestiamo il nostro Servizio di Viaggi con diligenza e attenzione, non siamo in grado di verificare e garantire l’accuratezza, la completezza e la correttezza delle informazioni, né possiamo essere ritenuti responsabili per qualsiasi errore (inclusi quelli manifesti e di battitura), interruzione del servizio (che sia dovuta a guasto anche temporaneo e/o parziale, alla riparazione, all’upgrade o alla manutenzione della Piattaforma o altro), informazione imprecisa, fuorviante o falsa o un suo mancato recapito. Ogni Fornitore di Viaggi è responsabile in qualsiasi momento dell’accuratezza, della completezza e della correttezza delle informazioni (anche descrittive), tra cui tariffe/costi/prezzi, le norme e le condizioni, e la disponibilità, visualizzate sulla nostra Piattaforma» (enfasi aggiunta).

L’esame di tale previsione consente di comprendere meglio la difesa svolta da Booking nel giudizio, ove la stessa si è qualificata come hosting provider, ovverosia quale soggetto che svolga una mera attività di memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, secondo la definizione di cui all’art. 14, direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’8 giugno 2000 relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno (c.d. «Direttiva sul commercio elettronico»), senza dunque ingerirsi nella relazione negoziale instaurata tra utente-consumatore e struttura ricettiva [sulla quale, v. E. M. Tripodi, Il contratto di albergo. Elementi generali e profili tutelari, in Discip. comm. e serv., 2020, 4, 45; A. Quarta, La conclusione del contratto di albergo per via telematica: pagamento anticipato e revoca della prenotazione, in Danno resp., 2020, 243]. Secondo Booking, entro tale ultima relazione andrebbero confinate le censure di responsabilità per i danni cagionati agli attori in virtù dell’indisponibilità della struttura prenotata.

Tale ricostruzione non è stata condivisa dal giudice estensore della sentenza in commento, ancora una volta muovendo dall’accertamento della vessatorietà della previsione di cui al citato art. 1 delle condizioni generali di contratto. Secondo il Tribunale, infatti, la formulazione di tale previsione ha quale sostanziale effetto quello di sgravare pressoché integralmente la piattaforma da ogni responsabilità nel rapporto con l’utente, a tutto vantaggio della parte professionale della relazione negoziale, così aggravando particolarmente la posizione del consumatore, costretto a una defatigante ricerca della propria controparte giudiziale, verso la quale indirizzare le pretese risarcitorie. Sempre la predetta clausola, poi, ha l’effetto di sminuire oltremodo l’apporto concreto fornito da Booking nell’instaurazione del rapporto tra il consumatore e la struttura ricettiva.

Nel qualificare la clausola in discorso come vessatoria, il giudice ha fatto riferimento sia alla previsione di cui all’art. 33, comma 2, lettera a), cod. cons., concernente le clausole che producono l’effetto di «escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un’omissione del professionista», sia a quella di cui alla successiva lettera b), che reputa vessatorie le clausole mediante le quali si pervenga a «escludere o limitare le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista».

Così rimossi i vincoli potenzialmente derivanti, tanto sul piano sostanziale quanto su quello processuale, dalla clausole generali di contratto, il Tribunale ha potuto affrontare la questione della responsabilità della piattaforma di prenotazioni online e lo ha fatto qualificando il “rimodellato” rapporto negoziale tra le parti alla stregua di quello emergente dalla stipula di un contratto di mediazione ovvero dal semplice incontro tra cliente e mediatore [Goione, Obblighi informativi e responsabilità del mediatore, in Danno resp., 2016, 293], secondo la dottrina del contatto sociale qualificato [C. Scognamiglio, Il contatto sociale qualificato (ri)approda in Cassazione, in Nuova giur. civ. comm., 2020, 1160; P. Gallo, Quale futuro per il contatto sociale in Italia?, ivi, 2017, 1759; Travaglino, La responsabilità contrattuale tra tradizione e innovazione, in Resp. civ. e prev., 2016, 75]. In altri termini, il giudice modenese ha inteso verificare se il danno lamentato dagli attori per la cancellazione improvvisa della prenotazione effettuata potesse ritenersi cagionato da una condotta responsabile della piattaforma, concretizzatasi nel mancato controllo della effettiva operatività della struttura consigliata, ovvero nel tacere informazioni e circostanze delle quali avrebbe potuto essere a conoscenza usando la dovuta diligenza.

In tale prospettiva, il Tribunale ha individuato un inadempimento imputabile a Booking in relazione al combinato disposto degli artt. 1176, comma 2, c.c. (il quale, come noto, circoscrive il parametro della c.d. diligenza professionale qualificata) e l’art. 1759, comma 1, c.c., ai sensi del quale il mediatore deve comunicare alle parti le circostanze a lui note, relative alla valutazione e alla sicurezza dell’affare, che possano influire sulla conclusione di esso. In adempimento di tale obbligo, secondo la decisione annotata, Booking avrebbe dovuto (i) controllare i requisiti minimi della struttura pubblicizzata; (ii) verificare la correttezza dei recapiti forniti dalla struttura; (iii) verificare l’effettiva esistenza della struttura e la sua accessibilità alle condizioni pubblicizzate; (iv) accertare la veridicità dei dati caricati sul sito; (v) informare i consumatori circa la reale motivazione della cancellazione della prenotazione.

Si tratta di oneri significativi se presi in esame alla luce del funzionamento di simili piattaforme di prenotazione online, le quali fanno leva proprio su di un elevato grado di disintermediazione per contenere (soprattutto nella prospettiva degli utenti) i costi del servizio. Per altri versi, è necessario considerare – come peraltro rilevato dal Tribunale – che piattaforme come Booking.com gestiscono altresì la corrispondenza tra i clienti e le strutture, di fatto rendendo più difficile per l’utente intrattenere contatti diretti con la struttura presso la quale si sia effettuata la prenotazione. In questo contesto, se è vero che, da un lato, l’imposizione di precisi obblighi di verifica e affidabilità in capo alla piattaforma potrebbero tradursi in un aumento del costo del servizio per gli utenti (consumatori e professionisti), va dall’altro lato riconosciuto che la necessità di garantire un’adeguata tutela alla parte debole del rapporto negoziale suggerisce di delineare regole di responsabilità utili a porre il costo dei disservizi sulle spalle dell’operatore professionale (nel nostro caso, la piattaforma), non solo poiché dotato di una “tasca profonda”, ma anche in quanto capace di ridistribuire tali costi, socializzandoli, tra i propri utenti [sulle tecniche di ripartizione dei costi degli incidenti, merita di essere richiamato il fondamentale contributo di G. Calabresi, Costo degli incidenti e responsabilità civile, ristampa inalterata con presentazione di Al Mureden, Giuffrè, 2015 (ed. orig. Giuffrè, 1975)].

3. La tutela risarcitoria degli utilizzatori in caso di struttura non operativa

Accertata nei termini sopra sintetizzati la responsabilità di Booking nei confronti degli attori, il Tribunale ha liquidato in favore di questi ultimi sia il danno patrimoniale, sia quello non patrimoniale.

Con riguardo alla prima voce di danno, la quantificazione è stata operata all’esito di un raffronto tra il prezzo della prenotazione presso la “struttura fantasma” (euro 4.200,00) e quello della prenotazione effettuata nell’imminenza della partenza (euro 8.000,00), per un pregiudizio complessivo di auro 3.800,00 da ricondursi all’inadempimento di Booking in via immediata e diretta.

Quanto, invece, al danno non patrimoniale, questo è stato quantificato in via equitativa. Infatti, secondo l’insegnamento della Cassazione [Cass., 11 maggio 2012, n. 7256, in Dir. maritt., 2013, 2, 445, in Mass. Giust. civ., 2012, 5, 585, in Giust. civ., 2012, I, 2018, in Vita not., 2012, 3, 1400, in Dir. e giust., 2012, 14 maggio, con nota di Graziuso], è sì vero che, nell’ambito del danno per vacanza rovinata per il caso di inadempimento o inesatta esecuzione delle prestazioni che formano oggetto di un pacchetto turistico la richiesta di risarcimento di danni non patrimoniali per disagi e fastidi da qualificarsi minimi, avuto presente la causa in concreto del contratto, contrasterebbe con i principi di correttezza e buonafede e di contemperamento dei contrapposti interessi contrattualmente pattuiti, e costituirebbe un abuso, in danno del debitore, della tutela accordata al consumatore/creditore. Tuttavia, in mancanza di delimitazioni normative, spetta al giudice del merito – salvo il controllo di legittimità in ordine alla logicità della motivazione – individuare il superamento o meno di tale soglia minima, avuto riguardo alla causa in concreto, costituita dalla «finalità turistica», che qualifica il contratto «determinando l’essenzialità di tutte le attività e dei servizi strumentali alla realizzazione del preminente scopo vacanziero» emergente dal complessivo assetto contrattuale, e considerando l’autonoma valutabilità dell’interesse allo svago e riposo rispetto al danno patrimoniale subito, atteso che il primo, a seconda del peso della prestazione contrattuale non adempiuta, può ben superare il secondo e non può appiattirsi su questo [con riguardo alla finalità turistica, come elemento caratterizzante la causa del contratto, v. Trib. Torino, 5 luglio 2019, n. 3367, in DeJure, relativa alla cancellazione di una prenotazione – effettuata sempre tramite Booking.com – da parte del consumatore all’indomani degli eventi tellurici verificatisi anche nel maceratese nel 2016].

Nel solco di tale orientamento, il Tribunale – nella decisione annotata – ha riconosciuto in favore di ciascun attore un danno non patrimoniale di euro 800,00, «considerato lo stress subito per la cancellazione della prenotazione in prossimità della partenza, il disagio patito in periodo feriale per la necessità di individuare una soluzione che avesse requisiti analoghi a quella originariamente pattuita, e la difficoltà di conciliare la nuova disponibilità con le date dei voli già prenotati».

Bibliografia essenziale

Cipolla G., Hotel online booking sector: the commitments of “Booking” and the most favored nation clauses. a case conducted in cooperation with other national competition authorities, in Antitrust & Public Policies, 2015, 3, 175

Colangelo e Zeno-Zencovic, La intermediazione on-line e la disciplina della concorrenza: i servizi di viaggio, soggiorno e svago, in Dir. inf., 2015, 43

Galli F., La nullità della clausola “MFN” nei contratti tra agenzie di intermediazione telematiche e imprese alberghiere (art. 1, comma 166, l. 4 agosto 2017, n. 124), in Nuove leggi civ. comm., 2018, 1387

Manca F., The online hotel booking monitoring exercise, in Antitrust & Public Policies, 2018, 5, 71

Mollo F., La responsabilità del provider al tempo dei social network (a un ventennio dalla direttiva sul commercio elettronico), in Ciberspazio e dir., 2019, 415

Quarta A., La conclusione del contratto di albergo per via telematica: pagamento anticipato e revoca della prenotazione, in Danno resp., 2020, 243

Tripodi E. M., Il contratto di albergo. elementi generali e profili tutelari, in Discip. comm. e sev., 2020, 4, 45

di Matteo De Pamphilis
Assegnista di ricerca e professore a contratto nell’Università di Bologna, Avvocato in Bologna
matteo.depamphilis2@unibo.it

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