ISSN 2785-552X

Principio di libertà delle forme e mandato senza rappresentanza immobiliare

Gaia Scaduto 05 Aprile 2022

Corte di Cassazione, sezione VI-3, ord. 13 dicembre 2021, n. 39566; Pres. Cirillo – Est. Cricenti

[mandato senza rappresentanza – mandato ad acquistare – acquisto beni immobili – forma del mandato – libero formalismo – forma ad substantiam – prova del contratto]

MassimaNon occorre la forma scritta per il mandato senza rappresentanza concluso per l’acquisto dei beni immobili, trattandosi di atto avente efficacia obbligatoria, ed essendo invece la forma scritta richiesta per l’atto che realizza l’effetto reale. Di conseguenza, essendo valido anche un mandato non stipulato per iscritto, è altresì configurabile un atto ricognitivo di quel mandato, che non ha ad oggetto un atto nullo – per difetto di forma – ma ha la funzione di accertare l’esistenza e il contenuto di quel mandato. (massima non ufficiale)

Fatto – Tizio asserisce di aver concluso con Caia un contratto di mandato senza rappresentanza, in forza del quale quest’ultima si impegnava ad acquistare alcuni beni immobili per poi trasferirli al primo.  Comparendo come acquirente nella compravendita stipulata con il terzo, Caia comprava in nome proprio gli immobili designati da Tizio, il quale, dal canto suo, le forniva il denaro per il pagamento del prezzo. Tizio dichiara, infatti, che, alla luce degli accordi intercorsi, egli ha diritto ad ottenere il trasferimento dei beni dietro semplice richiesta, non essendo tenuto ad alcun’altra attività se non quella di mettere a disposizione di Caia i mezzi economici per far fronte all’operazione negoziale.

La prova dell’accordo intervenuto tra mandante e mandataria si rinviene in una scrittura privata proveniente dalla stessa Caia e contenente una dichiarazione unilaterale ricognitiva. In particolare, detta scrittura privata fa riferimento a un atto bilaterale anteriore mediante il quale Tizio e Caia avrebbero congegnato l’intera operazione negoziale poi effettivamente attuata. Nello stesso si dava atto che l’acquisto da parte di Caia non sarebbe stato definitivo, sorgendo piuttosto l’obbligo, in capo alla medesima, di far acquistare al mandante il diritto di proprietà sui beni. La mandataria si impegnava dunque a porre in essere tutti gli atti utili a tale scopo.

Dagli atti di causa emerge che l’accordo bilaterale era stato consacrato in un documento poi depositato in busta chiusa presso un notaio, a disposizione delle parti.

Tizio, volendo dare piena attuazione al mandato, domanda a Caia il trasferimento degli immobili acquistati, adducendo a sostegno della sua pretesa la dichiarazione ricognitiva unilaterale proveniente dalla mandataria. Dal canto suo, tuttavia, Caia si oppone alla richiesta contestando la genuinità della scrittura privata e negando altresì di aver mai concluso un contratto di mandato.

Tizio intenta quindi causa civile al fine di ottenere il trasferimento degli immobili, nel corso della quale viene accertata la veridicità della scrittura privata ricognitiva di Caia. Nondimeno, il giudice di prime cure rigetta la domanda attorea sulla scorta di due rilievi: i) la dichiarazione unilaterale proveniente da Caia non può essere utilizzata in giudizio, ii) secondariamente, tale dichiarazione ricognitiva è, in ogni caso, priva di effetti, vertendo la stessa su un contratto nullo per difetto di forma. Il Tribunale, dunque, assevera che il mandato senza rappresentanza deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità.

Neppure in secondo grado le pretese di Tizio trovano accoglimento. Invero, la Corte di Appello ammette sì che l’atto bilaterale menzionato nella dichiarazione ricognitiva sia qualificabile come un mandato, ma ritiene altresì che tale contratto sia radicalmente nullo per difetto della forma scritta richiesta ad substantiam.

Ad esito di ciò, Tizio propone gravame denunciando, con un primo motivo di ricorso, la violazione degli artt. 1705 e 1706 c.c. in quanto, secondo il giudice di merito, la dichiarazione ricognitiva sarebbe la fonte dell’obbligo di trasferimento degli immobili. Obietta in proposito il ricorrente che il mandato è invece rinvenibile nell’atto bilaterale proveniente dalle parti e depositato presso il notaio. Omettendone l’esame, la Corte di Appello si sarebbe erroneamente concentrata sulla forma che deve rivestire il mandato ad acquistare immobili, concludendo che nel caso di specie il requisito della forma scritta non era stato rispettato giacché la dichiarazione unilaterale, seppur resa per iscritto, era insufficiente a provare l’esistenza di un contratto.

Con un secondo motivo di ricorso, Tizio lamenta poi la violazione degli artt. 1350, 1351, 1705, 1706 e 2735 c.c., eccependo l’erroneità della ratio decidendi adottata dal giudice di merito e rilevando come la statuizione della Corte territoriale si porrebbe in aperto contrasto con l’indirizzo interpretativo seguito da prevalente giurisprudenza di legittimità.

Questioni – La S.C., ritenendo che i motivi di doglianza colgano nel segno, accoglie il ricorso rinviando al giudice di secondo grado.

Preliminarmente, la Cassazione ricostruisce il ragionamento adottato dalla Corte di Appello, a mente del quale il mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili deve rivestire la forma scritta a pena di nullità, mentre, viceversa, nel caso in esame l’unico atto scritto era una dichiarazione ricognitiva unilaterale come tale inidonea a integrare un contratto. Attesi questi rilievi, il mandato concluso dalle parti doveva ritenersi nullo, tanto più che il difetto di forma non poteva essere sanato mediante un mero atto ricognitivo scritto. Difatti, un atto ricognitivo può dispiegare un qualche effetto solo quando la ricognizione verta su un contratto valido ab origine, circostanza quest’ultima esclusa nella fattispecie in discorso. Rileva poi la S.C. che la corte territoriale avrebbe tentato di dirimere la controversia facendo applicazione del principio della ragione più liquida. Poiché non risultava agli atti alcun documento scritto – eccetto quell’unica dichiarazione unilaterale -, doveva concludersi ineludibilmente che il mandato senza rappresentanza stipulato dalle parti fosse privo della forma richiesta. Ne consegue che, anche laddove si fossero acquisite evidenze probatorie circa l’esistenza del contratto nullo, la prova così raggiunta sarebbe stata in ogni caso priva di valore processuale. Questa, in sintesi, la ratio decidendi del giudice di seconde cure.

Ritiene però la S.C. che il percorso argomentativo così dispiegato sia viziato da un errore di fondo, giacché la questione sulla forma presuppone anzitutto l’accertamento dell’esistenza di un contratto di mandato, circostanza quest’ultima invero mai indagata dal giudice di merito, sebbene logicamente anteposta al problema dell’onere formale. Nell’impugnata pronuncia il principio della ragione più liquida veniva travisato in ragione del fatto che «non può certo dirsi che la questione della forma del mandato fosse quella “più liquida”».

La Corte di Cassazione afferma come nel caso di specie non possa negarsi l’esistenza di un valido contratto di mandato senza rappresentanza. In particolare, il documento consegnato dalle parti al notaio ne ha tutti gli elementi costitutivi, rappresentando, pertanto, la fonte del diritto di trasferimento dei beni vantato dal ricorrente-mandante.

A) Da ultimo, la S.C. sviluppa la questione sottesa al secondo motivo di ricorso, ossia quella attinente alla forma del mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili. Anche a voler ammettere – in via puramente ipotetica – che il documento depositato presso il notaio non abbia natura contrattuale, consolidato orientamento giurisprudenziale insegna come il mandato senza rappresentanza per l’acquisto di immobili non necessiti della forma scritta ai fini della validità. Viene ribadito in proposito come il requisito formale sia richiesto unicamente per gli atti che, come la procura, costituiscono presupposto per la realizzazione dell’effetto traslativo. Il mandato, di contro, è un contratto che produce esclusivamente effetti obbligatori, non dispiegando alcun effetto reale. Detto effetto reale, piuttosto, scaturisce dall’atto con cui il mandatario ritrasferisce i beni immobili al mandante. La Corte di Cassazione, inoltre, fa luce sul rapporto che intercorre tra mandato e atto di trasferimento, precisando come il primo costituisca la ragione giustificativa (titulus) del secondo, che, invece, rappresenta il modus adquirendi.

Muovendo infine dall’assunto secondo cui al mandato non si applica l’art. 1350 c.c., viene affermato che la dichiarazione unilaterale ricognitiva può assumere valenza confessoria divenendo così prova di un contratto concluso validamente seppur privo della forma scritta.

Concludendo, nell’ordinanza in epigrafe, la Corte di Cassazione aderisce al principio di diritto espresso da costante giurisprudenza – ed enunciato dalla massima qui riportata – secondo cui non occorre la forma scritta ad substantiam per il mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili.

Precedenti – A) La pronuncia in commento si pone in linea di continuità con l’indirizzo da ultimo invalso nelle decisioni della S.C., alla luce del quale, coerentemente con il principio di libertà della forma, il mandato senza rappresentanza ad acquistare non necessita della forma scritta ai fini della validità, neppure quando esso ha ad oggetto beni immobili. Tra i precedenti conformi si ricordino, in particolare, Cass., 2 settembre 2013, n. 20051, in Pluris; Cass., 11 novembre 2015, n. 22989, in Pluris; Cass., 28 ottobre 2016, n. 21805, in Pluris.

Per l’approfondimento dei rilievi proposti dalla giurisprudenza di legittimità si rinvia, in particolare, a Cass., 2 settembre 2013, n. 20051, cit., la quale dapprima, muovendo dalla distinzione tra procura e mandato con rappresentanza, ribadisce che neppure per il mandato con rappresentanza a vendere beni immobili sussiste alcun onere formale. Tale soluzione si spiega in ragione del fatto che il mandato è un contratto con rilievo «meramente “interno”, e non anche “esterno”, spiegando [esso] i propri effetti solo tra rappresentato e rappresentante, e non pure nei confronti dei terzi» (sul punto v. altresì Cass., 10 novembre 2000, n. 14637, in Pluris; Cass., 30 maggio 2006, n. 12848, in Pluris; nonché Cass., 24 gennaio 2012, n. 1007, in Pluris). La forma scritta è dunque richiesta unicamente per gli atti “esterni”, ossia la procura e il «contratto base» stipulato con il terzo, in virtù del loro necessario collegamento funzionale. Poste queste premesse, la S.C. sposta l’attenzione sullo scopo ultimo del mandato, rilevando come esso è volto a realizzare un’attività giuridica complessa, senz’altro più articolata del mero acquisto della proprietà immobiliare. Precisa altresì la Corte che «la necessità della forma scritta, che in deroga al principio di libertà delle forme ex art. 1325 c.c., comma 1, n. 4, e art. 1350 c.c., comma 1, n. 13, […] si impone per gli atti che costituiscono titolo per la realizzazione dell’effetto reale in capo alla parte del negozio, e pertanto per gli acquisti immobiliari, trova fondamento […] nell’esigenza di responsabilizzazione del consenso e di certezza dell’atto, in funzione della sicurezza della circolazione dei diritti». Proseguendo nella disamina, si rileva che tali esigenze sottese all’imposizione della forma scritta «non si pongono in realtà con riferimento al mandato ad acquistare senza rappresentanza, che non costituisce fonte di alcun atto di dismissione di un diritto di proprietà o altro diritto reale su bene immobile in capo al mandante ma determina l’insorgenza di un mero diritto del medesimo al compimento dell’attività gestoria da parte del mandatario».

All’indirizzo suesposto – nonché, lo si ribadisce, oggi maggioritario nel panorama giurisprudenziale – si contrappone tuttavia un risalente orientamento di segno contrario. A tal proposito, si vedano ex plurimis Cass., 24 gennaio 2003, n. 1137, in Pluris; Cass., 9 luglio 2001, n. 9289, in Pluris; Cass., 18 giugno 1998, n. 6063, in Pluris; Cass., 18 aprile 1994, n. 3706, in Pluris. Più precisamente, attesta Cass., 24 gennaio 2003, n. 1137, cit., come la forma scritta quale requisito ineludibile ai fini di validità fosse un’idea ricorrente in numerose pronunce. Con le parole della S.C.: «Quanto alla forma del mandato, è noto il principio, costantemente affermato da questa Suprema Corte, secondo cui il mandato, con o senza rappresentanza, così ad acquistare come a vendere beni immobili, richiede la forma scritta ad substantiam (cfr. sent. n. 6239/1982; attestano la continuità dell’indirizzo: sent. n. 3217/1982; sent. n. 3706/1994; sent. n. 6063/1998)».

B) L’ordinanza in epigrafe offre altresì occasione per svolgere alcune considerazioni in tema di negozio fiduciario. Sebbene tale fattispecie non sia direttamente implicata nella pronuncia che ci occupa, si vuole ricordare l’indirizzo giurisprudenziale recentemente affermatosi sul punto, in ragione degli emersi profili di affinità tra la fiducia e il mandato senza rappresentanza.

Le Sezioni Unite (con la sentenza del 6 marzo 2020, n. 6459, in Pluris) equiparano il pactum fiduciae al mandato senza rappresentanza, discostandosi in modo netto dal precedente orientamento secondo cui tale patto presentava maggiori affinità con il contratto preliminare. Muovendo da tale assunto, le Sezioni Unite propendono per la validità del pactum fiduciae privo della forma scritta. In particolare, l’atto di trasferimento dal fiduciario al fiduciante è parificabile a quello tra il mandatario e il mandante: esso costituisce «un pagamento traslativo, perché l’atto di trasferimento si identifica in un negozio traslativo di esecuzione, il quale trova il proprio fondamento causale nell’accordo fiduciario e nella obbligazione di dare che da esso origina». La S.C. ribadisce altresì il carattere eccezionale – e, dunque, non suscettibile di applicazione analogica o estensiva – dell’art. 1351 c.c., rimarcando ancora una volta la netta distinzione intercorrente tra mandato e contratto preliminare, di talché, in tema di fiducia, il patto fiduciario immobiliare è valido ancorché concluso oralmente. Il fiduciario assume l’obbligazione di ritrasferire il bene in forza del patto, che costituisce a sua volta titolo per l’accoglimento della domanda giudiziale di esecuzione specifica dell’obbligo di trasferimento promossa dal fiduciante.

In ultima analisi, dunque, la dichiarazione unilaterale scritta dal fiduciario, ricognitiva dell’intestazione fiduciaria dell’immobile e contenente la promessa del suo trasferimento, non costituisce autonoma fonte di obbligazione.

Nota bibliografica – A) L’orientamento giurisprudenziale oggi maggioritario non è pienamente condiviso dalla dottrina e, invero, numerosi sono gli indirizzi recepiti in tema di forma e di mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili. Per un quadro generale delle diverse correnti sorte in proposito si rinvia a Carnevali, voce Mandato (diritto civile), in Enc. giur., XXII, Treccani, 1990, 3 s.; Graziadei, voce Mandato, in Dig. disc. priv. – Sez. civ., XI, UTET, 1994, 162 s.; Id., Mandato, in Riv. dir. civ., 1991, II, 37 ss.; Semeraro, Trasferimenti immobiliari e forma del mandato senza rappresentanza, in Riv. dir. comm., 2015, II, 117 ss.

Secondo l’impostazione classica rinvenuta in letteratura, il mandato a compiere atti per i quali è richiesta la forma ad substantiam deve soggiacere all’onere formale. Si veda in proposito Carraro, Il mandato ad alienare, Cedam, 1947, 109 ss., l’A. evoca la simmetria strutturale (e/o causale) tra mandato senza rappresentanza ad acquistare e contratto preliminare, tesi quest’ultima che ha goduto di un notevole successo in dottrina. In particolare, è stato rilevato che se il legislatore espressamente ha imposto al mandatario di ritrasferire la proprietà immobilitare, un siffatto obbligo non può non qualificarsi come obbligo a contrarre.  Discende da tale premessa il richiamo all’art. 1351 c.c. che, come noto, prevede per il preliminare la medesima forma richiesta per il definitivo. L’onere della simmetria formale, pertanto, non è circoscritto al solo contratto preliminare ma, piuttosto, assume rilevanza in tutti i negozi da cui scaturisce un obbligo di contrarre. Così pure Minervini, Il mandato, la commissione, la spedizione, UTET, 1954, 26 ss. e, in particolare, 29 ss.

Merita poi attenzione la tesi formulata da Santagata, Mandato. Disposizioni generali, in Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, Zanichelli, 1985, 280 ss., secondo cui l’esigenza della forma scritta ad substantiam discenderebbe direttamente dall’art. 1351 c.c. L’A. giunge a tale conclusione muovendo dal presupposto che il mandato, allorché abbia ad oggetto beni immobili, dispiega efficacia traslativo-reale.

Più di recente si veda Di Rosa, sub artt. 1703-1709, in Il Codice civile. Commentario fondato da Schlesinger, diretto da Busnelli, Giuffrè, 2012, 80 ss. e si v., in particolare, 84; Id., Il mandato, in Trattato dei contratti diretto da Rescigno e Gabrielli, I contratti di collaborazione (a cura di Sirena), UTET, 2011, 69 ss. Aderisce alla tesi del mandato quale contratto formale anche Semeraro, op. cit., 146.

Altra parte della dottrina respinge l’idea della forma scritta ai fini di validità del mandato ad acquistare immobili. In proposito si veda Carpino, I contratti speciali. Il mandato, la commissione, la spedizione, in Trattato di diritto privato diretto da Bessone, Giappichelli, 2007, 43 ss., secondo cui ragionare sull’applicabilità dell’art. 1351 c.c. al mandato senza rappresentanza consisterebbe in un «tentativo, abilmente condotto, di mascherare un’applicazione analogica della legge» in quanto, in un ordinamento ispirato al principio di libertà delle forme, le norme che impongono oneri formali assumono carattere eccezionale e non sono, quindi, suscettibili di applicazione analogica. Analogamente Bellizzi di San Lorenzo, Interesse gestorio, rilevanza del terzo e forma del mandato, in Rass. dir. civ., 2016, 390 s. Si veda altresì Giorgianni, Contratto preliminare, esecuzione in forma specifica e forma del mandato, in Studi in memoria di Guido Zanobini, Giuffrè, 1965, 309 ss. e, soprattutto, 312, il quale legge in chiave critica il parallelismo tra contratto preliminare e mandato senza rappresentanza. In particolare, dal fatto che, in tema di mandato immobiliare, l’art. 1706, comma 2, c.c. rinvii espressamente all’esecuzione dell’obbligo di contrarre non si può desumere che la figura del mandato sia affine a quella del contratto preliminare. Ciò posto, l’onere formale che l’art. 1351 c.c. prevede per il contratto preliminare non è estensibile al mandato che rimane, pertanto, un contratto a forma libera.

Nel dibattito sulla forma del mandato senza rappresentanza, si veda poi la tesi formulata da Luminoso, Il mandato, 2ª ed., in Trattato di diritto privato diretto da Rescigno, UTET, 2007, 62 ss., impostazione quest’ultima che si colloca in una posizione intermedia tra l’idea del mandato solenne e quella del mandato aformale. L’A., atteso che la chiave di lettura del problema risiede negli effetti prodotti dall’atto, afferma che occorre appurare «volta a volta se [il contratto], per il tipo di effetto giuridico che ha l’idoneità a produrre, ricada o no in una previsione legale di forma solenne» (corsivo dell’A.). Il mandato si presenta, dunque, come negozio a forma variabile. Chiarito che il problema dell’onere formale non presenta una soluzione univoca, esso, nel caso che ci occupa, va risolto nel senso che il mandato ad acquistare beni immobili deve rivestire la forma richiesta in generale dall’art. 1350, n. 1, c.c. per i contratti di trasferimento. Per una trattazione diffusa della tesi proposta da questo A., si veda anche Id., Mandato, commissione, spedizione, in Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Cicu e Messineo, Giuffrè, 1984, 370 ss. e in particolare 375 ss.

B) La letteratura dedicata al negozio fiduciario è vastissima, tanto da non poter essere integralmente richiamata in questa nota bibliografica. Senza pretesa di esaustività, ci si limita quindi a ricordare quei soli contributi che propongono un’analisi della celeberrima pronuncia Cass. civ. Sez. Un. 6 marzo 2020, n. 6459, cit. Si vedano, tra i vari, Gentili, Un dialogo con la giurisprudenza sulla forma del “mandato fiduciario” immobiliare, in Giur., 2020, 596 ss.; Carnevali, Le Sezioni Unite sulla forma del pactum fiduciae con oggetto immobiliare, in Contratti, 2020, 265 ss.; Grimaldi, La difficile marcia del patto fiduciario verso l’oralità, in Giur. it., 2021, 33 ss.; Simonetti, Brevi note sulla forma del pactum fiduciae, in Riv. not., 2020, 758 ss.; Bonfanti, La forma del patto fiduciario immobiliare. Note critiche a margine di Cass. S. U. n. 6459 del 2020, in Banca borsa tit. cred., 2020, 503 ss.; Torroni, La forma del pactum fiduciae in un negozio fiduciario avente ad oggetto diritti reali su beni immobili: basta la parola?, in Riv. not., 2020, 946 ss.; Reali, Le Sezioni Unite sulla forma della fiducia immobiliare, tra trasparenza e riservatezza, in Nuova giur. civ. comm., 2020, II, 957 ss.

di Gaia Scaduto
Dottoranda di ricerca in diritto privato nell’Università di Verona
gaia.scaduto@univr.it

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