ISSN 2785-552X

Procedimento monitorio, decreto ingiuntivo non opposto e tutela del consumatore: considerazioni a margine di due interessanti pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea

Paolo Bertollini 17 Ottobre 2022

(Corte di Giustizia Ue, sent. 17 maggio 2022, cause riunite C-693/2019 e C-831/2019; Pres. Lenaerts – Rel. Rodin – Avv. Gen. Tanchev e Corte di Giustizia Ue, sent. 30 giugno 2022, causa C-170/2021; Pres. Rodin – Rel. Spineanu-Matei – Avv. Gen. Szpunar)

Abstract

L’Autore analizza le conseguenze applicative di due recenti pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione in materia di procedimento d’ingiunzione e tutela del consumatore, concentrandosi in particolare sul potere del giudice di rilevare d’ufficio l’abusività delle clausole, sull’efficacia di giudicato del decreto ingiuntivo non opposto e sulle eccezioni che al consumatore sarà consentito opporre in sede esecutiva.

The Author examines the practical consequences of two recent pronouncements of the European Court of Justice about injunction proceedings and consumer protection, by focusing upon the power of judge to detect ex officio the abusiveness of the contractual provisions, the res judicata authority attributable to the definitive injunction and the issues the consumer will be able to deduce during the executive procedure.

Sommario: 1. Due recenti pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione…; 2. … e la loro portata dirompente sull’ordinamento interno; 3. Le nuove geometrie del procedimento monitorio a tutela del consumatore; 4. Risvolti patologici del difetto di motivazione: quali i possibili rimedi in fase esecutiva; 5. Sul possibile impiego di tali principi al settore antitrust; 6. Conclusioni.

1. Due recenti pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione…

Le pronunce di seguito annotate rappresentano una fondamentale svolta nel percorso di armonizzazione degli ordinamenti nazionali, a tutela dell’effettività del diritto dell’Unione; entrambe si occupano, infatti, del procedimento d’ingiunzione e della sua idoneità ad apprestare una tutela giurisdizionale effettiva, a fronte di clausole abusive contenute nei contratti conclusi col consumatore.

Nella prima sentenza, la Corte di Giustizia ha in particolare affrontato il tema della compatibilità con l’ordinamento euro-unitario di un orientamento, come quello elaborato in seno alla giurisprudenza nostrana, che attribuisce al decreto ingiuntivo non opposto autorità di giudicato su ogni questione afferente alla validità del titolo negoziale, pur in mancanza di un’espressa motivazione sul punto (c.d. giudicato implicito), anche laddove sia contenuta, nel contratto tra professionista e consumatore, una clausola abusiva e violativa della dir. 93/13/CEE.

Adito su rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE dal Tribunale di Milano, il giudice europeo – pur ribadendo il fondamentale principio di autonomia procedurale degli Stati membri (con il solo limite rappresentato dall’equivalenza e dall’effettività della tutela) e la assoluta rilevanza che la res iudicata riveste, non solo per gli ordinamenti nazionali, ma anche per quello dell’Unione – ha censurato la disciplina italiana, laddove non consente di esercitare un controllo giurisdizionale effettivo sull’abusività delle clausole stipulate col consumatore. Sulla scorta di ciò, ha quindi affermato che gli artt. 6, par. 1, e l’art. 7, par. 1, della dir. 93/13/CEE ostano a una normativa nazionale, come quella italiana, che impedisca al giudice dell’esecuzione di conoscere – per l’autorità di cosa giudicata propria del decreto ingiuntivo non opposto – l’abusività di dette clausole.

Diretta conseguenza di tale pronuncia è, dunque, la seguente: che il debitore ingiunto, che pure abbia omesso di proporre tempestiva opposizione ex art. 645 c.p.c., potrà sempre opporre in executivis la violazione della disciplina consumeristica.

La seconda decisione, di poco successiva, si è invece espressa su rinvio pregiudiziale del Tribunale distrettuale di Sofia e ha stigmatizzato la normativa bulgara, nella parte in cui non consente al giudice del monitorio di rifiutare d’ufficio l’emissione dell’ingiunzione di pagamento, pur nell’evidente conclusione di un patto lesivo per il consumatore.

Premesso che l’art. 6, par. 1, della dir. 93/13/CEE non esige la disapplicazione dell’intero contratto, oltre a quella della clausola da dichiarare abusiva, la Corte ha dunque concluso che il giudice potrà sia disporre “misure istruttorie necessarie per completare il fascicolo”, sia spingersi a rigettare (in tutto o in parte) la domanda.

2. … e la loro portata dirompente sull’ordinamento interno

Per differenti ragioni, entrambe le pronunce sono destinate ad incidere profondamente nell’ordinamento processuale italiano.

I primi commentatori non hanno tardato a osservare che la Corte di Giustizia ha aperto una breccia nella categoria del giudicato, introducendo una prima significativa deroga alla c.d. preclusione del dedotto e del deducibile, giustificata esclusivamente dalla tutela del consumatore [Cfr. Marchetti, Note a margine di Corte di Giustizia UE, 17 maggio 2022 (cause riunite C-693 e C-831/19), ovvero quel che resta del brocardo “res iudicata pro veritate habetur” nel caso di ingiunzioni a consumatore non opposte”, in www.judicium.com, editoriale 24 giugno 2022].

Come autorevolmente sostenuto in dottrina, infatti, il decreto ingiuntivo non opposto non produce solo effetti sul piano esecutivo, come letteralmente previsto dall’art. 647, comma 1, c.p.c., ma acquista altresì efficacia di cosa giudicata sostanziale, in ragione del suo contenuto eminentemente dichiarativo [cfr. Ronco, Struttura e disciplina del rito monitorio, Giappichelli, 2000, 339 ss.; Garbagnati, Il procedimento d’ingiunzione, Giuffrè, 2012, 6 ss.; Lanfranchi, Profili sistematici dei procedimenti decisori sommari, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1987, 126; Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, 12 a ed., Giappichelli, 2019, 183 ss.; Mandrioli e Carratta, Diritto processuale civile, IV, 28a ed., Giappichelli, 2022, 182 ss.]. Tanto viene solitamente desunto dall’art. 650 c.p.c., che disciplina l’opposizione tardiva, nonché dall’art. 656 c.p.c., che limita le censure spendibili avverso il decreto ingiuntivo non opposto ai soli motivi di revocazione ex art. 395, n. 1, 2 e 6 c.p.c. e di opposizione di terzo revocatoria ex art. 404, comma 2, c.p.c., da ritenersi tutti motivi di impugnazione straordinaria.

Inoltre, nonostante le perplessità sollevate da una certa dottrina, che ne invoca un’efficacia per così dire “attenuata”, facendo leva sulla nota teoria della preclusione pro iudicato [cfr. Redenti, Diritto Processuale Civile, III, 2a ed., Giuffré, 1954, 26 ss.; Montesano, La tutela giurisdizionale dei diritti, UTET, 1985, 220], la giurisprudenza ha esteso al decreto ingiuntivo non opposto il consolidato principio secondo cui l’efficacia di giudicato si estende non solo al credito oggetto della pretesa, ma anche al titolo posto a fondamento dello stesso e cioè alle ragioni che ne costituiscono, sia pure implicitamente, il presupposto logico-giuridico [Cass., 28 novembre 2017, n. 28318, in Riv. dir. proc., 2018, 4-5, 1390 ss., con nota di Lolli, Decreto ingiuntivo non opposto e limiti oggettivi del giudicato].

Da qui, l’idea secondo cui non sia possibile sollevare in sede di opposizione all’esecuzione, e salvo il caso dell’inesistenza giuridica del titolo esecutivo giudiziale, tutte le questioni che, concernendo la validità del rapporto negoziale, il debitore avrebbe dovuto (e potuto) dedurre con opposizione a decreto ingiuntivo.

Tale principio va, tuttavia, inevitabilmente rimeditato alla luce delle conclusioni raggiunte dalla Corte di Giustizia: a garantire un controllo efficace sull’eventuale carattere abusivo del contratto, non è sufficiente il solo accertamento implicito svolto dal giudice del monitorio, essendo necessario prevedere, in ogni caso, un sindacato esaustivo sull’abusività della pattuizione. L’autorità di giudicato attribuita al decreto ingiuntivo non opposto non può, quindi, impedire al consumatore di dedurre, in sede di opposizione ex art. 615 c.p.c., la nullità del contratto per violazione della disciplina consumeristica.

Irrilevante è, peraltro, la circostanza che il debitore ignorasse, nel momento in cui il decreto ingiuntivo è divenuto definitivo, il proprio status di consumatore, essendo il giudice tenuto a verificare d’ufficio il carattere abusivo dell’accordo.

A differenza di precedenti arresti nei quali il giudice europeo aveva ribadito la necessità di preservare la regiudicata, considerata espressione del fondamentale principio di certezza del diritto [C. giust., 6 ottobre 2009, causa C-40/08, in Rass. dir. civ., 2010, 2, 498, con nota di Pagliantini], la Corte di Giustizia ha questa volta introdotto, in via ermeneutica, un’ipotesi di sopravvenuta inefficacia del giudicato, il cui accertamento è demandato alla fase esecutiva e che ha, come presupposto, l’abusività del contratto per violazione della dir. 93/13/CEE.

Non meno dirompente è poi il principio esposto nella seconda sentenza della Corte, che rappresenta invero il logico sviluppo di quanto ripetutamente affermato dalla stessa in ordine alla necessità che il giudice nazionale sia messo sempre in condizione di rilevare d’ufficio il carattere abusivo di una pattuizione negoziale [C. giust., 26 marzo 2019, cause riunite C-154/2015, C-307/2015 e C-308/2015, in Guida dir., 2019, 17, 96, con nota di Castellaneta].

Tale impostazione è d’altra parte coerente con la categoria dogmatica delle c.d. nullità di protezione, che si fonda sulla posizione di debolezza di uno dei contraenti, ma che non ne esclude affatto la rilevabilità officiosa [Cfr. Roppo, Il contratto, Giuffré, 2011, 705].

La stessa Corte di Cassazione ha, infatti, avuto modo di precisare che, pur sottendendo la tutela di una determinata classe di contraenti (consumatori, risparmiatori, investitori), le predette nullità sono volte al perseguimento di interessi generali che possono, in taluni casi, addirittura coincidere con valori costituzionalmente rilevanti, quali il corretto funzionamento del mercato ex art. 41 Cost. e l’uguaglianza sostanziale tra contraenti in posizione asimmetrica [Cass., sez. un., 12 dicembre 2014, nn. 26242 e 26243, in Foro it., 2015, III, 1, 862 ss., con nota di Adorno, Sulla rilevabilità d’ufficio della nullità contrattuale: il nuovo intervento delle sezioni unite; di Palmieri e Pardolesi, Nullità negoziale e rilevazione officiosa a tutto campo (o quasi); di Di Ciommo, La rilevabilità d’ufficio ex art. 1421 c.c. secondo le sezioni unite: la nullità presa (quasi) sul serio; di Pagliantini, Nullità di protezione e facoltà di non avvalersi della dichiarabilità: “quid iuris”?; di Menchini, Le Sezioni Unite fanno chiarezza sull’oggetto dei giudizi di impugnativa negoziale: esso è rappresentato dal rapporto giuridico scaturito dal contratto; di Proto Pisani, Rilevabilità d’ufficio della nullità contrattuale: una decisione storica delle Sezioni Unite; in Corr. giur., 2015, 2, 225 ss., con nota di Consolo e Godio, Patologia del contratto e (modi dell’) accertamento processuale; in Giur. it., 2015, I, 70 ss., con nota di Pagni, Nullità del contratto – il “sistema” delle impugnative negoziali dopo le Sezioni Unite].

Ferma, quindi, la possibilità che la parte interessata si opponga all’accertamento sulla nullità del contratto (così impedendo che la relativa dichiarazione, contenuta nella motivazione della sentenza, produca effetti di giudicato), il giudice ha il dovere di rilevare la nullità di protezione e di sottoporla alle parti del giudizio ex art. 101 c.p.c., in ogni stato e grado del processo e fino alla sua conclusione.

Tale principio va, tuttavia, conciliato con la particolare struttura del procedimento monitorio, che si caratterizza per l’assenza del contraddittorio preventivo e per il suo differimento ad una fase successiva, rimessa all’esclusiva iniziativa della parte ingiunta [cfr. Proto Pisani, Il procedimento d’ingiunzione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1987, 294]. In quest’ottica, appare quindi gravida di conseguenze la conclusione cui perviene la Corte di Giustizia, nell’imporre – anche nella fase che precede l’opposizione – il rilievo d’ufficio dell’abusività del contratto [così, già C. giust., 14 giugno 2012, causa C-608/2010, in Foro it., 2013, 4, 170; C. Giust., 13 settembre 2018, causa C-176/2017, in Resp. civ. prev., 2018, 6, 1978).

In modo non del tutto coerente con la professata legittimazione esclusiva della nullità consumeristica, il giudice del monitorio è quindi tenuto a rilevare d’ufficio l’abusività della pattuizione, arrivando fino al punto di rigettare la domanda, indipendentemente dalla possibilità di sottoporla all’interessato e a prescindere dalla sua volontà di non avvalersene.

Rimane ferma chiaramente, nel sistema delineato dalla Corte, la possibilità che il giudice disponga di “misure istruttorie necessarie per completare il fascicolo”, compiendo ogni atto necessario ad accertare se il contratto sia effettivamente nullo [C. giust., ord. 26 novembre 2020, causa C-807/19, in Riv. dott. comm., 2021, 1, 144], ovvero che il rigetto riguardi solo una parte della domanda, purché le pretese siano suscettibili di autonoma valutazione e sia prospettabile la sopravvivenza del contratto, secondo la legislazione nazionale, senza le clausole abusive [C. Giust., 7 agosto 2018, cause riunite C-96/16 e C-94/17, in Foro it., 2018, 10, 454, con nota di Perrino; C. Giust., 29 aprile 2021, causa C-19/20, in Resp. civ. prev., 2021, 4, 1324].

3. Le nuove geometrie del procedimento monitorio a tutela del consumatore

Alla luce degli interventi della Corte di Giustizia, ci sembra che la struttura stessa del procedimento monitorio meriti di essere rivista, tutte le volte in cui la pretesa creditoria si fondi su un contratto tra professionista e consumatore.

In primo luogo, va detto che il giudice del decreto ingiuntivo non potrà limitarsi, d’ora in avanti, al mero esame della documentazione e a verificare se la stessa sia o meno idonea al rilascio dell’ingiunzione, dovendo altresì svolgere (allo stato degli atti, ma) con pienezza di cognizione, un controllo accurato sulla vessatorietà delle clausole contrattuali [Cfr. Caporusso, Procedimento monitorio interno e tutela consumeristica, in Caporusso e D’Alessandro, Consumatore e procedimento monitorio, in Giur. it., II, 533 ss.]: questo, peraltro, indipendentemente dalla volontà dell’ingiunto, che – prima della notifica del decreto – ancora non assume la veste di parte processuale.

Nel formare il proprio convincimento, il giudice potrà inoltre avvalersi dello strumento di dialogo con il ricorrente, codificato dall’art. 640 c.p.c., da interpretare non più come semplice forma di soccorso istruttorio, bensì come un mezzo per sciogliere ogni possibile dubbio [Cfr. Fiengo, Il ruolo del giudice alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia, in Caporusso e D’Alessandro, Consumatore e procedimento monitorio, cit., 531].

In caso di vessatorietà di una o più clausole contrattuali, il giudice non avrà quindi altra scelta che respingere, in tutto o in parte, il ricorso, a meno che il titolo negoziale non possa sopravvivere in mancanza di esse.

Come chiarito dalla stessa Corte di Giustizia, l’obiettivo della tutela consumeristica non è, infatti, quello di invalidare l’intero contratto contenente clausole abusive, bensì quello di ristabilire l’equilibrio tra le parti in causa, escludendo l’applicazione delle sole pattuizioni vessatorie, tanto ciò vero che l’art. 36 c. cons., in deroga a quanto previsto dall’art. 1419, comma 1, c.c., prevede che la nullità della singola clausola non si estenda all’intero contratto [Cfr. Roppo, Il contratto, cit., 707].

Qualora, invece, escluda l’abusività delle clausole contrattuali, il procedimento potrà certamente concludersi con l’emanazione del decreto ingiuntivo, che però dovrà essere a quel punto specificamente motivato; il giudice del monitorio sarà, in altri termini, tenuto ad esplicitare il ragionamento tecnico-giuridico che l’ha condotto a disattendere ogni possibile causa di vessatorietà del contratto con il consumatore, non potendo altrimenti il suo accertamento acquisire la necessaria incontrovertibilità [Cfr. D’Alessandro, Una proposta per ricondurre a sistema le conclusioni dell’Avv. Tanchev, in Caporusso e D’Alessandro, Consumatore e procedimento monitorio, cit., 541 ss.].

A fronte di un’espressa motivazione, sarà quindi onere dell’ingiunto far valere eventuali doglianze con la tempestiva proposizione dell’opposizione al decreto ingiuntivo ex art. 645 c.p.c. Nel sistema delineato dalla Corte di Giustizia, non è infatti la mancanza di contraddittorio preventivo a ledere l’effettività della tutela giurisdizionale, ma l’assenza di una cognizione piena sul punto, che si palesa verso l’esterno attraverso la motivazione del provvedimento.

4. Risvolti patologici del difetto di motivazione: quali i possibili rimedi in fase esecutiva

Si è detto, in conclusione del precedente paragrafo, che la tutela del consumatore deve essere anticipata – per quanto possibile – alla fase che precede l’emanazione del decreto ingiuntivo e che quest’ultimo dovrebbe, in ogni caso, recare specifica menzione delle ragioni a fondamento della validità del contratto.

Resta tuttavia da esaminare cosa accada, laddove il decreto ingiuntivo non rechi traccia di una simile motivazione, dovendosi escludere che l’abusività delle clausole possa dirsi coperta dall’eventuale giudicato.

In tal caso, sarà innanzitutto compito del giudice dell’esecuzione rilevare d’ufficio la possibile abusività, coerentemente con il generale principio di rilevabilità ex officio delle nullità contrattuali, e sottoporre la questione al contraddittorio delle parti. Ciò nonostante, il consumatore sarà tenuto ad avanzare uno specifico motivo di opposizione all’esecuzione, ai sensi dell’art. 615 c.p.c.: la finalità protettiva della nullità consumeristica impone, infatti, di ritenere che quest’ultimo sia l’unico soggetto legittimato ad avanzare la relativa domanda di tutela.

Il giudizio a cognizione piena che ne consegue sarà, dunque, finalizzato ad accertare non solo l’inefficacia del titolo esecutivo, ma anche l’abusività delle clausole negoziali su cui lo stesso si fonda.

La questione necessita, tuttavia, di alcune precisazioni.

Innanzitutto, la Corte di Giustizia non si è spinta a dichiarare tout court l’illegittimità della teoria del c.d. giudicato implicito, su cui pure si appuntano le critiche di autorevole dottrina [Cfr. Luiso, Contro il giudicato implicito, in www.judicium.com, 2019], ma ne ha escluso solamente l’applicabilità con riguardo al rito monitorio, quasi che la mancanza di un contraddittorio preventivo debba inevitabilmente accompagnarsi ad un più rigoroso controllo da parte del giudice.

Se ne ricava, pertanto, che l’abusività del contratto non potrà essere dedotta in sede esecutiva, ogniqualvolta l’opposizione ex art. 645 c.p.c. sia stata proposta e il relativo giudizio si sia concluso con la conferma del decreto ingiuntivo. In una simile eventualità, l’accertamento sulla validità del rapporto promana infatti non dal provvedimento monitorio in sé, ma dalla sentenza che definisce il giudizio di merito, che si atteggia non ad actio nullitatis, ma come un ordinario processo di cognizione sulla pretesa creditoria [Cass., sez. un., 13 gennaio 2022, n. 927, in Foro it., 2022, 9, 2793].

Va poi precisato che non tutte le nullità negoziali potranno trovare ingresso in sede esecutiva, ma unicamente quelle che determinano l’abusività di una o più clausole del contratto, ai sensi della dir. 93/13/CEE.

Legittimato a dedurre l’inefficacia del decreto ingiuntivo non opposto sarà, dunque, esclusivamente colui che rivesta la qualità consumatore, ovvero, ai sensi dell’art. 1, lett. a), c. cons., la “persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, eventualmente svolta”.

Così, ad esempio, laddove la pretesa creditoria si fondi su una fideiussione rilasciata in favore di una società commerciale, occorrerà verificare la sussistenza di “collegamento funzionale” tra quest’ultima e la persona del garante, ovvero se lo stesso ricoprisse, al momento della stipula del contratto, un qualche incarico amministrativo all’interno dell’ente o detenesse una non trascurabile partecipazione al suo capitale sociale.

Come correttamente osservato in giurisprudenza [C. giust., 19 novembre 2015, causa C-74/15, in Banca borsa tit. cred., 2017, 3, 269, con nota di Dolmetta; Cass., 16 gennaio 2020, n. 742, in Giur. it., 2021, IV, 834 ss., con nota di Melano, Il superamento della teoria del c.d. professionista di rimbalzo], la qualifica di consumatore presenta, infatti, carattere oggettivo e impone di verificare se il contratto sia stato concretamente concluso per scopi estranei all’esercizio dell’impresa.

Coerentemente con la regola generale di cui all’art. 2697 c.c., sarà dunque onere dell’ingiunto allegare e provare la sua qualità di consumatore [Trib. Como, 7 giugno 2022, n. 630], fermo il potere del giudice di rilevarla ex officio.

Infine, si osserva che – nonostante l’abusività di una o più clausole contrattuali – è perfettamente plausibile che si addivenga alla conferma dell’ingiunzione, ogniqualvolta la fondatezza della pretesa non dipenda dalla clausola nulla. In tal caso, l’opposizione ex art. 615 c.p.c. andrebbe, quindi, respinta, sussistendo il diritto di agire in esecuzione forzata sulla base dell’accertamento presente nel decreto ingiuntivo non opposto [Cfr. Vaccarella, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, Utet, 1993, 131], ed è lecito domandarsi se vi sia interesse ad un rilievo officioso della questione da parte del giudice dell’esecuzione.

5. Sul possibile impiego di tali principi al settore antitrust

Da ultimo, riteniamo di dover saggiare la compatibilità di quanto sopra esposto con la materia antitrust e, in particolare, con il delicato tema delle fideiussioni omnibus riproduttive del c.d. schema ABI.

I principi elaborati dalla Corte di Giustizia sembrano, infatti, riferibili non solo alle clausole vessatorie, concluse in violazione dell’art. 33 c. cons., ma a tutte quelle cause di nullità del contratto che sono stabilite a protezione del consumatore.

Tra queste, rientra quindi anche l’invalidità del contratto “a valle” dell’intesa anticoncorrenziale, conclusa in violazione degli artt. 2, comma 2, lett. a) l. 10 ottobre 1990, n. 287 e 101 TFUE; da tempo, si ritiene infatti che le norme dettate a tutela della concorrenza dalla disciplina antitrust siano rivolte non solo agli imprenditori, ma anche agli altri soggetti che operano nel mercato e che hanno, in definitiva, interesse alla conservazione del suo carattere competitivo [Cass., sez. un., 4 febbraio 2005, n. 2207, in Corr. giur., 2005, 3, 333 ss., con nota di Negri, Il lento cammino della tutela civile antitrust: luci ed ombre di un atteso grand arret].

Ci pare, dunque, che i principi sanciti dalla Corte di Giustizia dell’Unione meritino di essere estesi anche al settore del diritto antitrust, se non altro considerata la sua ascendenza sovranazionale.

Va, tuttavia, ricordato che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione – chiamate a dirimere il noto contrasto sulla sorte del contratto “a valle” dell’intesa anticoncorrenziale – hanno aderito alla tesi della nullità parziale, dovendosi bilanciare, da un lato, la tutela della concorrenza apprestata dalla l. n. 287/1990 e, dall’altro, il principio codicistico di conservazione degli effetti del contratto [Cass., sez. un., 30 dicembre 2021, in Foro it., 2022, II, 1, 528 ss., con nota di Montanari, Nullità dei contratti attuativi dell’intesa illecita e “prova privilegiata”: qualche appunto alle Sezioni Unite n. 41994/21; in Foro it., 2022, II, 1, 253 ss., con nota di Pagliantini, Fideiussioni omnibus attuative di un’intesa anticoncorrenziale: le Sezioni Unite, la nullità parziale ed il “filo” di Musil, II, 1, 253 ss; in Nuova giur. civ. comm., 2022, 3, 694 C. Scognamiglio, I contratti di fideiussione a valle di intese in violazione della disciplina antitrust: il problema dei rimedi; in www.judicium.it, 2022, editoriale 18 gennaio 2022, con nota di Molinaro, Brevi osservazioni sull’attesa pronuncia delle Sezioni Unite in materia di fideiussioni omnibus (nota a Cass., Sez. Un., 30 dicembre 2021 n. 41994)].

In ragione di ciò (e salvo il caso dell’estensione della nullità all’intero accordo fideiussorio ex art. 1419 c.c.), il regolamento negoziale mantiene la sua efficacia, secondo il noto principio “utile per inutile non vitiatur”, essendo suscettibile d’integrazione mediante la disciplina legale derogata [Cass., 10 novembre 2014, n. 23950, in DeJure]. Così, ad esempio, in ipotesi di clausola riproduttiva dell’art. 6 dello schema ABI (c.d. “clausola di rinuncia ai termini”), tornerà ad applicarsi l’ordinario termine di decadenza di cui all’art. 1957 c.c.

Occorre, peraltro, ricordare che la perdita della garanzia fideiussoria, per inutile decorso del suddetto termine, costituisce un’eccezione in senso stretto e rimessa all’esclusiva iniziativa della parte interessata, che non può dunque essere opposta oltre la scadenza del termine per la sua costituzione in giudizio e, coerentemente, non può essere rilevata d’ufficio da parte del giudice [Cass., 5 giugno 2012, n. 8989 in DeJure; sul tema della distinzione tra eccezioni in senso stretto e in senso lato, nel sistema del diritto processuale civile, v. Oriani, Eccezioni rilevabili (e non rilevabili) d’ufficio. Profili generali (I), in Corr. giur., 2005, 7, 1011 ss.].

Crediamo pertanto che, in caso di nullità parziale della fideiussione omnibus, non residuino molti spazi per i principi esposti dalla Corte di Giustizia: certamente al giudice del monitorio non sarà concesso di rilevare ex officio la decadenza di cui all’art. 1957 c.c., dovendo la relativa questione essere sollevata con opposizione a decreto ingiuntivo e, allo stesso modo, una volta spirato il termine di quaranta giorni per proporla, la stessa neppure potrà essere “recuperata” in sede esecutiva.

Il regime stabilito dall’art. 1957 c.c. è, infatti, non già espressione della tutela di maggior favore, riservata al consumatore dalla disciplina comunitaria, ma deriva dalla normativa codicistica in materia di fideiussione.

Né potrebbe ritenersi che la Corte di Giustizia, con le pronunce in esame, abbia inteso pronunciarsi sul regime di rilevabilità ex officio delle eccezioni derivanti dal diritto nazionale. Nella sentenza del 30 giugno 2022, si afferma infatti espressamente che – fermo l’obbligo del giudice nazionale di trarre ogni conseguenza necessaria ad assicurare che il consumatore non sia vincolato al rispetto della clausola abusiva – il diritto dell’Unione non impone al giudice di procedere d’ufficio a compensazioni che la legge nazionale riservi alla parte.

Altro è da dirsi, invece, laddove vi siano elementi per ritenere che la nullità parziale possa estendersi all’intero accordo fideiussorio: in questo caso, spetterà allo stesso giudice del monitorio rilevare la possibile nullità del contratto e, in caso di accoglimento del ricorso in mancanza di un compiuto esame della questione, la stessa potrà nuovamente trovare spazio in sede esecutiva.

6. Conclusioni

Quanto sopra esposto rappresenta un primo e modesto tentativo di fornire risposta ai numerosi interrogativi sollevati dalle sentenze in esame: pronunce, queste, destinate ad incidere profondamente sull’architettura del procedimento monitorio e sui suoi rapporti con la tutela esecutiva. L’esigenza avvertita dalla Corte di Giustizia dell’Unione è, infatti, quella di rimediare alle storture applicative di un rito civile evidentemente percepito come troppo “sommario” e, in definitiva, come ingiusto.

Resta, dunque, da domandarsi se queste novità siano destinate a rimanere confinate al settore della tutela consumeristica o se possano essere un interessante banco di prova per l’intera materia delle nullità contrattuali.

Bibliografia essenziale

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Marchetti, Note a margine di Corte di Giustizia UE, 17 maggio 2022 (cause riunite C-693 e C-831/19), ovvero quel che resta del brocardo “res iudicata pro veritate habetur” nel caso di ingiunzioni a consumatore non opposte”, in www.judicium.com, editoriale 24 giugno 2022;

Menchini, Le Sezioni Unite fanno chiarezza sull’oggetto dei giudizi di impugnativa negoziale: esso è rappresentato dal rapporto giuridico scaturito dal contratto, in Foro it., 2015, III, 1, 862 ss.;

Molinaro, Brevi osservazioni sull’attesa pronuncia delle Sezioni Unite in materia di fideiussioni omnibus (nota a Cass., Sez. Un., sent. 30 dicembre 2021 n. 41994), in www.judicium.it, 2022, editoriale 18 gennaio 2022;

Montanari, Nullità dei contratti attuativi dell’intesa illecita e “prova privilegiata”: qualche appunto alle Sezioni Unite n. 41994/21, in Foro it., 2022, II, 1, 528 ss.;

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Pagni, Nullità del contratto – il “sistema” delle impugnative negoziali dopo le Sezioni Unite, in Giur. it., 2015, I, 70 ss.;

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Proto Pisani, Il procedimento d’ingiunzione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1987, 294 ss.;

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Ronco, Struttura e disciplina del rito monitorio, Giappichelli, 2000;

Roppo, Il contratto, Giuffrè, 2011;

Scognamiglio C., I contratti di fideiussione a valle di intese in violazione della disciplina antitrust: il problema dei rimedi in Nuova giur. civ. comm., 2022, 3, 694 ss.;

Vaccarella, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, Utet, 1993.

 

di Paolo Bertollini
Magistrato ordinario
paolo.bertollini@giustizia.it

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